Quattro passi tra le nuvole dello… Stato di diritto

Pochi anni sono trascorsi, da quando Sabino Cassese, seppure in un contesto analitico specifico, avanzava il dubbio se “la divisione dei poteri sia ancora un principio del diritto italiano”.
La mente prova a distendersi sui frameworks della tradizione culturale e giuridica occidentale. Dalla Repubblica di Platone, in cui, per la prima volta, emerge l’idea dell’”indipendenza del giudice dal potere politico”; alla teoria del “governo misto” di Aristotele; alla necessità dell’”equilibrio dei poteri” nel testo maturo di Tommaso d’Aquino. Infine, proprio nell’Autunno del Medioevo sorge la distinzione tra “governo” e “giurisdizione”, tra momento “politico” dell’attività dello Stato, e momento “giuridico”, l’applicazione, ossia, delle norme giuridiche, con decisioni vincolate al diritto, anche se, allora, si configurava essenzialmente come “diritto di natura”.

In ambito moderno, la separazione dei poteri – meglio: delle funzioni – rappresenta un  principio cardine dello Stato di diritto e della democrazia liberale. Tre funzioni pubbliche, dunque, primarie, in cui si articola la sovranità dello Stato: la legislazione, l’amministrazione e la giurisdizione, annesse a tre distinti poteri/organi, indipendenti dagli altri poteri, benché nel corpo unitario dello Stato. Potere legislativo, esecutivo e giudiziario, secondo la funzione a ciascuno attribuita, debbono garantire il rispetto della legalità, in contrasto con qualsiasi distorsione anti-democratica, abusi di potere e fenomeni di corruzione.

Tuttavia, sebbene prima dei Due trattati sul governo, 1690, di John Locke non si fosse compresa la necessità di affidare ciascuna funzione a soggetti diversi, bisognerà aspettare ancora poco più di mezzo secolo, il barone di Montesquieu, perché veda la luce la moderna teoria della separazione dei poteri. Lo Spirito delle leggi: “Chiunque abbia potere è portato ad abusarne; egli arriva sin dove non trova limiti. Perché non si possa abusare del potere occorre che… il potere arresti il potere”. In specie, il potere giudiziario dev’essere sottoposto solo alla legge, di cui deve riprodurre i contenuti.

Cost. art. 101.2: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”. Il giudice non può essere soggetto a poteri diversi da quello legislativo, ovvero al potere esecutivo. Se non che, il principio sovrano di indipendenza del giudice, per un altro verso, implica che il giudice, proprio perché soggetto alla legge, non possa porsi al di sopra o al di fuori di essa. In breve, in virtù del principio della separazione dei poteri, se bisogna proteggere il giudice dal potere esecutivo, bisogna altresì, se così si può dire, proteggere la legge dal giu­dice eventualmente deviante. Un’esigenza, quest’ultima, non a caso rafforzata dalla previsione della garanzia del ricorso in Cassazione per “violazione di legge” avverso le sentenze.  È del tutto evidente, infatti, che la subordinazione non è solo rispetto alla legge, ma all’insieme del diritto oggettivo prodotto dall’ordinamento statale, la via maestra per lasciare poca acqua – non sempre pretesti – al mulino vorticoso dei nemici della giurisdizione.

In tal senso, secondo Montesquieu, il giudice dev’essere la bouche de la lois, “la bocca della legge”. Nell’esercizio del terzo potere, pertanto, lo Stato punisce i delitti. In caso contrario, la sovranità sarebbe “indivisibile e illimitata”, dunque “sempre tirannica”.
Il senso del discorso non potrebbe essere più chiaro.
Se il ministro Nordio avesse fatto i compiti a casa, non avrebbe difficoltà a intendere. Distinzione dei poteri, è noto anche alla scuola materna, non significa in alcun modo che alla magistratura, associata o meno, entro la cittadinanza costituzionale, sia preclusa la facoltà di esprimere “perplessità” in merito alla riforma della giustizia, che è e resta di esclusiva pertinenza politica, evidentemente. La separazione dei poteri implica unicamente l’indipendente ed effettuale esercizio dei medesimi in capo ai soggetti istituzionali preposti a ciascuno di essi. Imbarazzante, doverlo precisare.

Diritto a parte, la consultazione di un buon dizionario della lingua patria non guasterebbe, una risorsa oltremodo affidabile proprio perché di Dante, fondatore, a sua insaputa, della cultura della destra, e segnatamente dei saperi di certo Sangiuliano. Vi si scopre che, a rigore, si è in presenza di un’”interferenza” soltanto quando si verifichi un’intrusione indebita, una concreta invasione di campo, una sovrapposizione tra due elementi, con il rischio della reciproca confusione ed elisione. Il resto è, non silenzio, bensì libertà, discussione e confronto, in sapida salsa (costituzionale) dialettico-democratica, nel corpo unitario – questo il punto focale – dello Stato.

Studiare, studiare, studiare. Locke e Montesquieu, Hegel e Kelsen, e l’intero pensiero giuridico democratico occidentale moderno, hanno, più che dilucidato, sillabato che i poteri/funzioni separati nello Stato rappresentano l’antipode dei compartimenti/stagni, setti divisori netti, ma somigliano a una rete di vasi collegati e comunicanti, come per la legge chimico-fisica di Simon Stevin.
Anche se a qualcuno il discorso risulta scarsamente familiare, tuttavia è la democrazia, bellezza, e tu non puoi farci nulla. Non sarebbe, allora, più saggio (e onesto) darci un taglio e farsene una ragione?

Inoltre, l’ineffabile Nordio potrebbe, nell’interesse del Paese, che anche lui ama – giusta la recita quando si “scende in campo” – mostrare maggior cura della propria funzione di memoria selettiva o focale. Ricordando, ad esempio, l’avvertimento da esso lui medesimo rivolto in Parlamento alla procura di Roma in occasione dell’avvio dell’indagine penale a carico di un suo sottosegretario, tal Delmastro. Ovverossia: se la procura avesse osato procedere, si sarebbe innescato un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, dal momento che il ministro competente garantiva (sic) che le notizie rivelate dal Delmastro al fratello Donzelli non erano coperte dal segreto. Ebbene, con buona pace del ministro, in palese conflitto di interessi, nonché ex magistrato del pubblico ministero, nello Stato costituzionale di diritto la “valutazione della prova” compete solo ed esclusivamente alla giurisdizione penale, nella sua indipendenza dal potere politico, secondo il dettato costituzionale e tre secoli di Civiltà giuridica. In nessun modo essa è prerogativa di esponenti dell’esecutivo, quand’anche garantisti| Impregiudicato, va da sé, il diritto di soyGiorgia – che si aggira con circo e ispezione, alla Totò, nel gioco delle parti – di adire e aspettare l’abbecedario della Corte Costituzionale, in materia di articolazione costituzionale e funzionale dello Stato di diritto.

Di fatto. La procura romana ha proposto, sì, l’archiviazione, però soltanto sul presupposto dell’”ignoranza” – un tratto distintivo, sembra, dell’assortita brigata che lieve accompagna, in risonanza di Salvatore Quasimodo, soyGiorgia – da parte del Delmastro di una legge extra-penale. L’ufficio, invece, disattesa l’interferenza, questa sì, ministeriale, ha clamorosamente confutato il Nordio proprio in merito allo status delle notizie rivelate, affermandone risolutamente la “riservatezza”. Quanto alla scriminante dell’ignoranza, il tribunale, respinta la domanda di trasmissione degli atti in archivio, deciderà alla stregua del fatto e del diritto, come si conviene. In modo particolare, valuterà se lo status di riservatezza di un documento possa configurarsi in termini di fatto extra-penale, come opina l’ufficio dell’accusa, in sconnessione dall’obbligo giuridico della conoscenza e del discernimento, nell’esercizio di funzioni pubbliche, in specie di governo.

A meno che il sig. ministro non immagini di abrogare anche la norma incriminatrice della “rivelazione di segreti di ufficio”, con lo stesso furore negazionista dell’”abuso d’ufficio”. Rispetto al quale appare più che legittimo il dubbio se l’asserita “paura della firma” da parte degli amministratori – meglio: prudenza – sia davvero un male per la collettività e non, invece, data la posta in gioco, una minimale garanzia di legalità pubblica, entro un fosco scenario di malversazione e corruttela dilaganti, distinte anche da condotte antigiuridiche allotrie rispetto agli schemi codicistici, spesso impunite proprio perché sfuggenti a specifiche fattispecie legali. Quanto, poi, all’esiguo numero di procedimenti che giungono a sentenza dibattimentale, pur sempre troppi sotto il profilo dell’imperativo del “buon andamento” della PA, a mente dell’art.97 Cost., perché Nordio, coerentemente, non estende lo stesso bizzarro criterio statistico, e connesso giudizio di “evanescenza”, anche ai delitti di associazione sovversiva, strage, terrorismo, attentato contro la Costituzione dello Stato, etc.?  Ovvero: proporrebbe la depenalizzazione dell’art. 575 cp, che punisce l’”omicidio”, sol perché qualificato come “morte di un uomo”, nel codice fascista previgente, anziché, è patente, come soppressione della vita di un “essere umano”?! Ecco un caso emblematico di imprecisione lessicale, facilmente emendabile con un tratto di penna, ove mai l’interesse e lo scopo fossero la precisione. Ove mai…

Invero, quanto all’abuso di ufficio, anche l’1% di violazioni del comando giuridico-costituzionale, ancor prima che penalistico, dunque al di là dello stesso art. 323 cp, sarebbe un 1% di troppo! Esattamente come ogni diversa e arbitraria trasgressione (anti)costituzionale, ancorché statisticamente irrilevante. Esattamente.
Il presidente Anci, Antonio Decaro: “Non chiediamo di abrogare i reati dei sindaci, non vogliamo l’impunità. Se un sindaco sbaglia utilizzando un ruolo che gli è stato affidato dai cittadini deve pagare più degli altri. Chiediamo solo che le responsabilità dei sindaci abbiano contorni precisi”. Una posizione tanto più significativa, alla luce della sua personale esperienza di indagato!  Oppure Nordio ambisce al ruolo di Guardasigilli… più realista del re, come si suol dire? Così pare, se può disinvoltamente affermare che “i magistrati scambiano gli illeciti amministravi per reati”! Casi fisiologici e inevitabili di incompetenza e superficialità a parte, equivoci siffatti sono possibili unicamente in virtù (per dir così) della costitutiva genericità della norma in quanto, appunto, sussidiaria. Giustificano forse la frenesia di… buttare via l’acqua sporca con il bambino? Don’t throw the baby out, suggerisce la… perfida Albione.

Il sindaco Decaro parla di abrogazione. Sembra, invece, che si tratti di abolizione. La differenza è decisiva. L’abrogazione, infatti, conservando l’illiceità penale della norma, interviene sul profilo sanzionatorio. L’abolizione travolge il giudicato in quanto tale, annullando l’esecuzione e gli effetti penali.
È di tutta evidenza che il riferimento al vantaggio patrimoniale, esigito dalla norma, pur ponendo in opportuno rilievo il complesso dei rapporti giuridici a carattere patrimoniale conseguenti all’atto antidoveroso dell’agente, senza ricomprendere vantaggi di tipo morale o politico, appare necessario, ma incompleto. In ragione della detta natura “sussidiaria” della fattispecie, infatti, applicabile soltanto se “il fatto non costituisce un più grave reato” – leggi ad esempio: corruzione – la norma dev’essere ancor più dettagliata e precisa, chiaramente delimitata, tale, insomma, da consentire e legittimare l’intervento del potere punitivo all’interno dei pubblici poteri.

Al riguardo, e più in generale, è appena il caso di ricordare che uno dei principi fondamentali del diritto penale, e della Civiltà del diritto, un corollario del principio di legalità, è il principio di determinatezza, il quale impone al legislatore penale di costruire la norma nella maniera più precisa e dettagliata possibile. Tanto vero che si parla anche di principio di precisione, sebbene, come è evidente, la legge non possa prevedere la totalità delle condotte suscettibili di sanzione penale.

Questa la via legale, ragionevole ed efficace, per sorvegliare il rischio di uno sconfinamento del controllo penale all’interno delle scelte discrezionali della pubblica amministrazione, e limitarlo ai casi in cui “la condotta dell’agente, pur formalmente aderente alla norma che disciplina l’esercizio delle sue attribuzioni, si estrinsechi in assenza delle ragioni legittimanti”, secondo statuisce la Suprema Corte di Cassazione, Sez. 6, 11-3-2005. In estrema sintesi, non è sufficiente il semplice “sviamento di potere”, stante la necessità che l’eccesso si sostanzi nell’esercizio della funzione per un fine improprio rispetto alla funzione medesima, tale da far conseguire all’atto uno scopo estraneo rispetto a quello previsto dalla legge. Ne consegue che la sussistenza del reato può essere dedotta sia dall’atto, sia dalla condotta singolarmente valutati, qualora l’atto o la condotta esprimano il perseguimento di un fine diverso rispetto al fine istituzionale.

Conclusivamente, dopo i precedenti quattro tentativi malriusciti, sembra maturo il tempo di adeguarsi alle corrette indicazioni non già dell’opposizione politico-parlamentare, bensì del rappresentante dei Comuni. E provvedere a una migliore e definitiva “tipizzazione”, ossia rigorosa specificazione dei “contorni”, della fattispecie che occupa, invece scivolata nella consueta diatriba strumentale, tipico bizantinismo nazional-popolare, vagamente scomposto e inconcludente.

Il sottosegretario Delmastro, intanto, anziché blaterare sulla stampa, potrebbe più utilmente prepararsi all’udienza camerale in agenda presso il tribunale di Roma. Anche perché l’UE non sente il bisogno delle sue improbabili (e patetiche) rivelazioni in materia di abuso di ufficio. Da quelle parti, infatti, esso resta una previsione delittuosa piuttosto seria, ritenuta indefettibile nonostante l’esistenza di altri reati della stessa specie contro la Pa, qualora non contemplino specifiche ipotesi di sviamento di potere con coefficiente psicologico doloso in testa ai detentori di funzioni pubbliche. Senza considerare le recenti raccomandazioni europee post-Qatar – “misure legislative e di altro tipo per stabilire alcuni atti come reati: abuso di funzioni, traffico di influenza” – affinché, non già la maternità surrogata – tema controverso e controvertibile – bensì e innanzitutto l’abuso di ufficio si configuri come reato universale, anche entro gli ordinamenti di Stati come la Germania, dove la riforma del 1975 ha provocato un certo affievolimento, pur senza abrogazione o, men che mai, abolizione.

Onore, infine, al Presidente della Repubblica, ogniqualvolta evidenzia i principi costituzionali di autonomia e indipendenza della magistratura. Causa prima, non si dimentichi, del fatale destino del giudice Rosario Livatino, il quale ne fu appassionato ed esplicito assertore.
Se non che, nel suo ruolo costituzionale di presidente del CSM, di certo non dispiacerebbe, se Sergio Mattarella insistesse con maggior vigore e continuità sul punctum dolens nella sede propria, l’organo costituzionale di autogoverno della magistratura, senza escludere l’eventualità di un messaggio alle Camere, ora ciecamente protese verso una riforma della giustizia nel nome e nel segno di Silvio Berlusconi. Finalmente. Forse, perché non ci manchi troppo, si deve presumere…

 

Foto Pexel | EKATERINA BOLOVTSOVA

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