Una critica alla recente sentenza sulla maternità surrogata

L'avvocata Filomena Gallo commenta la decisione delle Sezioni Unite di rigettare l'atto di nascita da due padri di un bambino nato tramite maternità surrogata. Nella rubrica Confronti ospitiamo articoli su temi di grande rilevanza sociale e politica che riteniamo possano dare lo spunto per un dibattito ampio e articolato fra visioni anche molto diverse fra loro.

Filomena Gallo

Il 30 dicembre 2022 è stata pubblicata la sentenza n. 38162/2022 emessa in camera di consiglio l’8 novembre 2022 dalle Sezioni Unite in tema di maternità surrogata e trascrivibilità in Italia dell’atto di nascita, formato in Canada, per una coppia di padri.

Il caso è quello di una coppia di uomini che accedono alla fecondazione medicalmente assistita con gravidanza per altri in Canada e il cui bambino nasce nel 2015. La coppia, presenta ricorso alla Corte Suprema della British Columbia perché nel certificato di nascita è riportato solo il nome del padre biologico. Una sentenza dispone la rettifica dell’atto di nascita, stabilendo che il certificato di nascita deve riportare il nome di entrambi i genitori del bambino. L’ufficiale di stato civile in Italia rifiuta la richiesta di completa trascrizione, «sia perché esisteva già un atto di nascita trascritto, sia per l’assenza di dati normativi certi e di precedenti favorevoli da parte della giurisprudenza di legittimità».

Inizia un iter giudiziario in opposizione al diniego del Comune. Il 16 luglio 2018, la Corte d’appello di Venezia, in accoglimento del ricorso, accerta che la sentenza emessa dalla Suprema Corte della British Columbia (8 settembre 2017) possiede i requisiti per il riconoscimento a norma dell’articolo 67 della legge n. 218 del 1995.

Sul tema, nelle more del giudizio, sono intervenute più decisioni sempre su casi riguardanti coppie dello stesso sesso che hanno fatto ricorso alla fecondazione assistita con gravidanza per altri e non hanno ottenuto la trascrizione completa nell’atto di nascita.

Inoltre, su questo caso la Corte costituzionale, con sentenza n. 33 del 2021, proprio riconoscendo il vuoto normativo di tutela per i nati nei nuovi contesti sociali e culturali, ha ribadito la necessità di una legge che tenga conto di nuove situazioni che determinano l’affermazione di un rapporto di filiazione.

La decisione delle Sezioni Unite n. 38162/2022. Tre sono le considerazioni su cui si fonda la sentenza.

La prima considerazione delle motivazioni della sentenza rileva che «alla configurazione della surrogazione di maternità come reato non si accompagna alcuna espressa disposizione normativa sullo status del minore comunque nato da detta pratica (in Italia o) all’estero. La legge non regola la sorte del nato malgrado il divieto» (p. 14). I giudici omettono che nella legge numero 40 del 2004 la tutela del nato anche da tecniche vietate in Italia è prevista espressamente al capo III dagli articoli 8 e 9. Leggiamo ancora che: «la surrogazione all’estero in conformità della legge ivi vigente da parte di cittadini italiani non può essere ricondotta all’illecito penale di cui al citato art. 12, comma 6. La norma incriminatrice non intercetta le condotte commesse fuori dal territorio dello Stato…» (p. 14). Non possiamo non chiederci quanto peso abbia il fatto che un magistrato di Cassazione sia membro di Governo della nuova maggioranza che nella scorsa legislatura ha tentato di far approvare, senza successo, la configurazione del reato di accesso alla GPA all’estero. Al fine di disincentivare il ricorso alla maternità surrogata, una pratica non condivisa dai giudici di legittimità in nessuna forma, nelle motivazioni scrivono che «nulla cambia per la madre e per il bambino se la surrogazione avviene a titolo oneroso o gratuito indipendentemente dal titolo, oneroso o gratuito, e dalla situazione economica in cui versa la madre gestante (eventuale stato di bisogno), la riduzione del corpo della donna ad incubatrice meccanica, a contenitore di una vita destinata ad altri, ne offende la dignità, anche in assenza di una condizione di bisogno della stessa e a prescindere dal concreto accertamento dell’autonoma e incondizionata formazione del suo processo decisionale» (p. 45). Poi ancora leggiamo che la gravidanza per altri «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane, assecondando un’inaccettabile mercificazione del corpo» (p. 50). Occorre precisare che in nessun procedimento avente ad oggetto la trascrizione dell’atto di nascita per coppie dello stesso sesso la gestante è parte del processo. Il percorso di PMA è stato realizzato in paesi che hanno leggi specifiche e la libera scelta della persona che porta avanti una gravidanza per altri non è mai stata oggetto di contenzioso in Italia. Dunque, i giudici effettuano una difesa dei diritti delle gestanti che non è oggetto del procedimento, ma è invece l’opinione personale degli stessi giudici contrari ad una tecnica che nel nostro paese non è normata ma solo vietata nella forma che si basa sulla “commercializzazione”.

La seconda considerazione che emerge dalle motivazioni è che «va escluso che il desiderio di genitorialità, attraverso il ricorso alla procreazione medicalmente assistita lasciata alla autodeterminazione degli interessati, possa legittimare un presunto diritto alla genitorialità» (p. 51). Nelle motivazioni leggiamo ancora che non vi è «un paradigma genitoriale fondato unicamente sulla volontà degli adulti di essere genitori e destinato a concorrere liberamente con quello naturalistico» (p. 51). Le Sezioni Unite affermano che l’autodeterminazione, la libertà di scelta delle persone, non trova più spazio nel nostro ordinamento se riferita alle scelte procreative di coppie dello stesso sesso?

La genitorialità del nato a seguito del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita è legata anche al consenso prestato dalla coppia e alla responsabilità conseguentemente assunta.

Con gli articoli 8 e 9 della legge n. 40 del 2004 il legislatore ha inteso definire lo status di figlio del nato da procreazione medicalmente assistita anche eterologa, ancor prima che fosse dichiarata l’illegittimità costituzionale del relativo divieto (sentenza n. 162 del 2014).

La terza considerazione sempre direttamente dalle motivazioni: «il riconoscimento della genitorialità non può essere affidato ad uno strumento di carattere automatico.  L’instaurazione della genitorialità e il giudizio sulla realizzazione del miglior interesse del minore non si coniugano con l’automatismo e con la presunzione, ma richiedono una valutazione di concretezza: quella valutazione di concretezza che postula il riscontro del preminente interesse del bambino a continuare, con la veste giuridica dello status, un rapporto di cura e di affettività che, già nei fatti, si atteggia a rapporto genitoriale. Una diversa soluzione porterebbe a fondare l’acquisto della genitorialità sulla sola scelta degli adulti, anziché su una relazione affettiva già di fatto instaurata e consolidata» (p. 53).

Nel nostro ordinamento lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile ma con questa decisione si cancella il concetto di genitorialità cosciente e responsabile per le coppie dello stesso sesso.  Pericoloso questo concetto che può portare alla necessità che la scelta di avere un figlio per le coppie dello stesso sesso sia consentita solo se autorizzata da un giudice. Si ricorda che l’istituto delle adozioni nasce per dare una famiglia a un bambino in stato di abbandono.

Queste sono le motivazioni principali che emergono dalla sentenza delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione che ha rigettato la trascrizione di un atto di nascita di un bambino nato in Canada e figlio di due uomini per contrarietà all’ordine pubblico.

2023

I giudici più progressisti non hanno molti strumenti per riparare ai vuoti legislativi e lo strumento dell’adozione coparentale è un’altra cosa rispetto al riconoscimento dei nati previsto dalla legge 40 del 2004. In questo modo si determina una irragionevole violazione degli articoli 2, 3, 29 e 30 della Costituzione, perché il nato da procreazione medicalmente assistita, cui è ricorsa una coppia omogenitoriale, non godrebbe degli stessi diritti riconosciuti al figlio nato, sempre da tecniche riproduttive, da una coppia eterogenitoriale. Questo determina una lesione dei diritti del nato, della sua identità e del suo miglior interesse, e non rispetta il concetto di famiglia oggi riconosciuto dal nostro ordinamento e il principio di eguaglianza. Lo strumento attuale, anche per le coppie dello stesso sesso, c’è ed è quello di dare efficacia al riconoscimento del rapporto di filiazione che è già avvenuto nell’ordinamento in cui il minore è nato, per dare continuità al suo status e ai suoi diritti nei confronti dei soggetti responsabili della sua nascita, evitando così gravi pregiudizi che deriverebbero dalla rimodulazione della sua identità e dalla eliminazione di una figura genitoriale.

Le norme italiane rispetto ai nuovi contesti della famiglia sono vecchie e la sentenza che si commenta in questa sede ci allontana anche dall’Europa, infatti  il 7 dicembre 2022 la Commissione Europea ha depositato la proposta n. 2022/0402 per un Regolamento del Consiglio in materia di “giurisdizione, legge applicabile, riconoscimento delle decisioni e accettazione degli strumenti autentici in materia di genitorialità e (in materia) di creazione di un certificato europeo di Genitorialità”. L’obiettivo è quello di garantire il rapporto di filiazione in situazioni transfrontaliere in modo unitario tra gli Stati membri, anche se le regole per il riconoscimento della genitorialità e della filiazione rimangano di esclusiva competenza statale.

Soprattutto dopo le due decisioni della Consulta nel 2021 che, proprio riconoscendo il vuoto normativo di tutela per i nati nei nuovi contesti sociali e culturali, ha ribadito la necessità di una legge che tenga conto di nuove situazioni che determinano l’affermazione di un rapporto di filiazione. L’unica risposta della politica, a oggi, è stata quella di due proposte di legge dell’attuale maggioranza sulla configurazione del reato per chi accede alla gestazione per altri all’estero. Non è mai stata nemmeno discussa la proposta di legge, redatta dall’Associazione Luca Coscioni insieme ad altre associazioni ed esperti, sulla gestazione per altri solidale. Quindi rimaniamo con dei diritti mancanti o a metà, nonostante la Corte EDU abbia rilevato la violazione dell’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti umani e ribadito il diritto dei minori alla vita familiare.

L’incertezza illegale, infatti, non garantisce il nato e causa un disorientamento normativo e familiare: si è figli in un paese ma non in un altro. Se è vero che i giudici hanno pochi strumenti per rimediare, è anche vero che in Italia in base alla legge 40 del 2004, non possono accedere alla fecondazione medicalmente assistita le coppie dello stesso sesso e la gravidanza per altri è vietata. La stessa legge dà però una risposta chiara per i nati dalle tecniche di fecondazione medicalmente assistita in generale: i nati sono figli legittimi di chi ha avuto accesso alle tecniche di PMA.

Il modo con cui si arriva alla esistenza non può ledere o diminuire i diritti dei minori. In questa immobilità politica e normativa a pagare il prezzo più alto sono i soggetti più fragili, cioè quei minori che si ritrovano ad avere un genitore soltanto in alcuni luoghi e non in altri. Questa è una discriminazione intollerabile e che riguarda tutti, perché le ingiustizie ci riguardano tutti.

Filomena Gallo è avvocata e Segretaria Associazione Luca Coscioni per la libertà di ricerca scientifica

 



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